Immobilier: savoir distinguer le contrat apparent du contrat secret

Une chronique de Mes Julie Hélène Tremblay et Alexandre Lacasse, de Lacasse Avocats Le terme «secret» peut se définir comme ce qui n’est connu que d’un nombre limité de personnes et qui doit être caché aux autres. D’où l’expression «secret de polichinelle», du nom d’un personnage bavard de la Commedia dell’arte. En matière immobilière, il s’agit souvent d’un contrat nommé qui est un mandat. Par exemple, quelqu’un acquiert un immeuble afin d’aider quelqu’un de sa famille, que nous pouvons nommer le «propriétaire secret», qui en assume ensuite toutes les dépenses, y compris le remboursement du capital et des intérêts. Le Code civil du Québec reconnaît expressément ce type d’ententes secrètes dans deux articles qui donnent plein effet au contrat secret entre les signataires, tout en protégeant les droits des tiers de bonne foi qui peuvent préférer le contrat apparent. Ce genre d’ententes est appelé la «simulation» ou «contre-lettre». Les raisons pour lesquelles un propriétaire apparent peut être inscrit au registre foncier pour un immeuble sont innombrables. Par exemple, le plus courant est une demande de caution du prêteur hypothécaire. Il est possible pour une caution de ne pas être le propriétaire ou copropriétaire. Un simple contrat de caution suffit et le prêteur hypothécaire peut s’en contenter. Est-ce que c’est une bonne idée pour une personne qui agit à titre de caution de simplement signer un tel contrat? La réponse est peut-être oui dans certaines situations, mais à notre sens, elle est généralement non. Pourquoi? Parce que l’avenir peut réserver de mauvaises surprises à une caution et que la caution qui est également propriétaire apparente est dans une meilleure position financière que la caution simple, surtout si l’achat de l’immeuble est une bonne affaire. Normalement, les droits sur les mutations immobilières s’appliquent sur le contrat apparent dans un premier temps et, lors du transfert, au propriétaire secret. Est-ce encore le cas malgré les changements apportés à la Loi en date du 17 mars 2016 ? Bien que la Loi ne le mentionne pas expressément, depuis cette date, les droits de mutation sont applicables même en l’absence de publication d’un acte de transfert immobilier au Registre foncier. Lorsque le transfert est effectué entre personnes à l’égard duquel une exonération existe, seul un droit supplétif est applicable. Cela est notamment le cas lorsque le transfert est effectué en faveur du père, de la mère, du fils ou de la fille. Est-ce que les simulations sont une bonne chose? Certainement que oui. Il est toutefois important de garder à l’esprit qu’une simulation ne doit jamais viser à camoufler une situation juridique aux autorités fiscales ou gouvernementales. Les situations de simulation doivent également être pensées en fonction des intérêts de tous les intervenants aux transactions et de s’assurer que les incidences fiscales sont prises en compte. L’information transmise dans ce texte ne constitue pas un avis juridique. Le présent texte est à titre informatif seulement.